Participaciones preferentes y obligaciones subordinadas : normativa aplicable y estudio jurisprudencial

Abstract

La cuestión acerca de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ha recibido una atención creciente en la doctrina científica a lo largo de los últimos años, debido a la repercusión mediática y judicial que la situación de los afectados por su comercialización ha tenido en nuestro país. Las participaciones preferentes son consideradas por el Banco de España un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución en principio fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). Son los últimos inversores en cobrar en el caso de que se declare el concurso de acreedores de la entidad emisora, solo por delante de los accionistas1. La Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV) dice de ellas que son un producto que por su naturaleza no puede clasificarse como de renta fija, ni tampoco de renta variable. De ahí su carácter híbrido, ya que reúnen algunos aspectos asimilables a la renta fija y otros aspectos de la renta variable. Por su estructura, se trata de un valor de carácter perpetuo, es decir, no tiene fecha de vencimiento. Su rentabilidad, fija en un primer periodo y variable durante el resto de la vida del producto, no está garantizada, ya que queda sujeta a la existencia de beneficios distribuibles. Se trata de un instrumento complej0 2 y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España3 . A pesar de que suelen cotizar en el Mercado de Deuda Corporativa AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros)4, ello no es en absoluto garantía de liquidez: cuando el emisor acuse problemas financieros, puede resultar difícil o, incluso imposible la desinversión.