La afectación al derecho fundamental del secreto de las comunicaciones a través de las intervenciones telefónicas : análisis jurisprudencial

Abstract

El presente trabajo de fin de grado tratará de analizar en la medida de lo posible, -debido a la exigencia de no sobrepasar la longitud máxima establecida-, una de las vertientes de la afectación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en nuestra norma fundamental, en concreto, la realizada a través de las intervenciones telefónicas, analizando tanto la norma positiva como la jurisprudencia de los Altos Tribunales y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), así como inquiriendo la profusa opinión doctrinal. Se trata de un tema que ha estado de actualidad con frecuencia en los últimos años con gran repercusión mediática: caso escuchas del CESID, caso Naseiro, caso Gürtel entre otros, contrastando su raquítica regulación positiva con la intensidad legisladora que se ha desplegado en todos los años de la democracia. Ha sido la jurisprudencia de los Altos Tribunales la que ha completado las lagunas normativas, elaborando un sólido y coherente cuerpo doctrinal, así reconocido por el TEDH tras alertar en sus primeras sentencias sobre las mencionadas carencias en la norma procesal penal. Se estructura el trabajo en tres capítulos buscando una coherencia sistemática: En el capítulo titulado “afectación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones” se delimita el concepto de comunicación desde la perspectiva del constituyente, ajeno a la revolución tecnológica que sucedería en años posteriores, lo que obliga a interpretar la lista de medios protegidos como “numerus apertus”. Se pone de manifiesto que la protección opera sobre comunicaciones a través de canal cerrado con ciertas expectativas de privacidad y solo ante terceras personas, nunca entre interlocutores. Se relaciona el ámbito normativo tanto en el plano estatal como internacional. Posteriormente se define lo que la jurisprudencia entiende por intervención telefónica: medidas instrumentales ordenadas por el juez que restringen el derecho fundamental al secreto de la comunicación del investigado en un proceso penal con una doble naturaleza jurídica, como fuente de investigación de delitos y como medio de prueba que se aportará al proceso. En el apartado sobre los requisitos de la intervención telefónica se agrupan estos, atendiendo a las consecuencias de su incumplimiento, en requisitos de legalidad constitucional y requisitos de legalidad ordinaria. Por un lado, los requisitos de legalidad constitucional que evitarán la nulidad de las pruebas directas e indirectas: A) Principio de proporcionalidad, que comprende los principios de idoneidad y necesidad: Solo ante delitos graves, si la medida es idónea y es la única forma de alcanzar el fin perseguido que es esclarecer el delito y sus responsables, B) Judicialidad de la medida: Auto motivado basado en datos objetivos bajo una perspectiva ex ante, tanto en la intervención inicial como en sus prórrogas, y basado en el principio de especialidad que veda las intervenciones prospectivas y obliga a volver a examinar los requisitos ante el descubrimiento de un hallazgo casual, y C) Excepcionalidad de la medida, no siendo en ningún caso un medio normal de investigación. Por otro, los requisitos de legalidad ordinaria permitirán aportar las intervenciones como prueba: Cumplimiento del protocolo de aportación al proceso, aportación de cintas originales, considerando las transcripciones únicamente como medio contingente. En el último apartado de este primer capítulo se analiza el procedimiento de intervención, la necesidad de control judicial con la declaración del secreto de las actuaciones, la irregularidad de realizarla en el marco de unas diligencias indeterminadas, la obligatoriedad de comunicar al afectado el cese de la medida en aras de no vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y la intervención del Ministerio Fiscal. El segundo capítulo se dedica a las cuestiones controvertidas, en un primer apartado se aborda la problemática de los “hallazgos casuales”, cuando surgen nuevos hechos delictivos en el curso de una investigación, y la solución aportada por la jurisprudencia obligando a dar cuenta inmediatamente al juez para que resuelva lo procedente, existiendo cierta discusión doctrinal sobre la validez de las pruebas “halladas casualmente”, no tanto en la posibilidad de utilizarlos como “notitia criminis” que inicie un nuevo proceso. Una segunda controversia es la llamada prueba ilegal o irregular, según se hayan vulnerado los requisitos de validez constitucional o los de legalidad ordinaria y sus respectivas consecuencias, exclusión de prueba directa y derivadas por un lado, y la exclusión puntual de la prueba pudiendo aportarse su contenido al proceso mediante las testificales de los agentes por otro. Se estudia la evolución jurisprudencial desde el inicio de la democracia, donde no existía un reconocimiento expreso de la prueba ilícita, alcanzándose posteriormente la posición más garantista con la doctrina de los frutos del árbol envenenado para poco a poco producirse un involucionismo con una serie de excepciones a esta doctrina, que culmina con la teoría jurisprudencial de la conexión de antijuridicidad. También se aborda la utilización del Sistema Integrado de Intervenciones Telefónicas (SITEL), tras describir el mismo y su funcionamiento, se analizan diversas sentencias donde se pone de manifiesto la legitimidad del sistema y sus principios de actuación: centralización, seguridad y automatización. Por último se evidencia la problemática de la intervención judicial de las comunicaciones abogado-cliente donde no solo se afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, también se ve afectado el derecho de defensa, inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva protegido por el art 24.2 de la Norma Fundamental. Se analizará el derecho de defensa, su carácter autónomo y diferenciado del derecho al secreto de las comunicaciones, su absoluta intangibilidad, y como la jurisprudencia resuelve los supuestos más problemáticos como son las interceptaciones fortuitas y los supuestos de coparticipación en el delito por parte del abogado. Por último, y como situación excepcional en atención a la gravedad y daño social, existe un supuesto de posibilidad de interceptación de la comunicación abogado-cliente para el caso de reclusos y bajo la doble condición acumulativa de control judicial y supuestos de terrorismo. En el último capítulo, titulado “tendencias actuales”, se dedica un primer apartado a realizar un brevísimo estudio de derecho comparado, para situar el estado de la cuestión en los Estados Unidos, como el secreto de las comunicaciones está igualmente protegido por la exclusionary rule, aunque la causa subyacente no es un derecho personal del individuo afectado, sino el efecto disuasivo a las actuaciones ilegales de la policía. Igualmente se relata en un segundo apartado denominado “lege ferenda” la propuesta de texto articulado del nuevo Código Procesal Penal, si bien, tras las últimas noticias que advierten de la imposibilidad material de aprobarse en esta legislatura, realizamos tan solo una breve referencia a las intenciones del legislador en lo referente a la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones a través de las intervenciones telefónicas